在刑事司法实践中，公诉机关与审判机关对案件性质的认定存在分歧，并非罕见。但当这种分歧直接关系到一名国家工作人员是否构成此罪与彼罪、重罪与轻罪以及是否应当承担刑事责任时，刑事案件每一次定性的偏差都可能改变一个人的命运。

       赵某斌，原东南某省某市城建档案馆馆长，因组织单位职工集资建房，被公诉机关以挪用公款罪提起公诉，涉案金额32万余元，面临五年以上有期徒刑的刑罚。法院最终未采纳公诉机关的指控，改判为非法经营罪，并免予刑事处罚。

案情回顾

        2013年，随着某市新区的建设发展臻于成熟，市住房和城乡建设局城建档案馆随单位搬迁至新区。然而，档案馆职工在新区没有住房，生活极为不便。面对职工的迫切需求，时任馆长赵某斌与副馆长高某以为民解困的初衷决定：无论如何，一定要为职工解决住房问题。但现实困难重重：档案馆是财政全供事业单位，没有自有资金，也没有自有土地。在这种情况下，赵某斌多方奔走，甚至自筹资金、向个人借贷款项，从个人手中购得土地，启动了职工集资建房项目。

        工程于2013年6月开工，却因与原施工单位产生质量纠纷而停工。此后，档案馆与原施工单位展开了长达四年的诉讼拉锯战：从某开发区人民法院到市中级人民法院，从省人民检察院抗诉到省高级人民法院终审，赵某斌、高某二人四处奔波，历经艰辛。2017年7月，案件终于尘埃落定，工程重新开工。一波三折的建设过程，为解决资金困难，经建设局协调，工程交由市建公司垫资施工，双方约定以部分房产抵扣工程款。最终，两栋住宅楼建成，不仅解决了本单位职工的住房困难，还对外销售了部分房产，用于平衡建设成本。

        2022年，赵某斌却突然遭到刑事追诉，市监委以涉嫌贪污罪对赵某斌立案侦查，后以挪用公款罪提起公诉。起诉书指控：二人在集资建房过程中，利用管理集资款的职务便利，赵某斌挪用326921.36元、高某挪用177183.2元用于交纳个人购房款，构成挪用公款罪。

        这一指控，意味着赵某斌将面临五年以上有期徒刑的刑罚。曾经的“善举”，为何会成为刑事追诉的对象？

法院判决

        某市某开发区人民法院经审理，作出如下认定：

        被告人赵某斌、高某所保管的款项均为购房人所交购房款。虽然在建房过程中，被告人赵某斌、高某以某市城建档案馆名义向购房人出具收据，并办理相关手续，但该款项并未进入单位账户，由二被告人保管，二被告人所在单位也未注入资金，二被告人所保管的款项性质不符合法律规定的公共资金性质。二被告人的行为不符合挪用公款罪的构成要件。

         据此，法院未采纳公诉机关挪用公款罪的指控。

         同时，法院认为二被告人在未取得开发资质、未办理许可手续的情况下，向本单位以外人员预售房产，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。但综合考虑以下情节：初衷是为解决单位职工住房问题，到案后如实供述（高某构成自首）；主动退出全部非法所得（赵某斌退缴326921.36元，高某退缴177183元）；有悔罪表现。最终，法院判决：二被告人犯非法经营罪，免予刑事处罚。

        这一判决，既否定了重罪指控，又对不规范经营行为作出了法律评价，同时给予当事人免刑处罚，实现了法律效果与社会效果的统一。

律师释法

        本案的核心问题不在于“是否用了钱”，而在于“用的是什么钱”——涉案款项究竟是否属于“公款”？这直接决定了罪名的成立与否。

（一）资金性质之辩：不是“公款”，何来“挪用”？

        挪用公款罪的前提是“公款”，即国家、集体所有的资金。根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释，公款必须具备“公共财产”的法律属性。

        而本案中，所有款项均为购房人交纳的购房款，未进入单位账户，也未纳入财政管理，单位未注入任何资金。赵某斌、高某虽以单位名义出具收据，但款项由二人自行保管、支配，性质上属于“集资款”或“预售款”，而非法律意义上的“公款”。本案中，所有款项均为购房人交纳的购房款，来源清晰：既有本单位职工的集资款，也有外单位人员的购房预付款。这些款项具有以下特点：

        第一，未进入单位账户。相关证人证言证实，城建档案馆虽为财政全供事业单位，但集资建房的钱由档案馆自行管理，未上交会计工作站，更未纳入财政管理。

        第二，单位未注入资金。赵某斌、高某的供述及在案证据均证实，整个建房过程中，档案馆未投入一分钱，所有资金均来自购房人预付款及二人筹措。

        第三，款项由个人保管支配。虽然以单位名义出具收据，但款项实际由赵某斌、高某保管、使用，用于支付土地款、工程款等各项开支。

        综合以上三点，挪用公款罪的前提是“公款”，即国家、集体所有的资金，涉案款项不符合法律规定的“公共资金”性质，属于“集资款”或“预售款”，而非“公款”。既无公款，挪用公款罪便无从谈起。

（二）主观故意之辩：没有“挪用”的故意，何来犯罪？

        挪用公款罪要求行为人具有“挪用”的主观故意，即明知是公款而擅自使用。而本案中：

        第一，赵某斌、高某自始至终认为项目属于个人开发。正如赵某斌供述：“因为最开始集资建房的时候，单位没有掏一分钱，一直都是我在跑，所以我认为这个项目就是我和高某自己开发的，和单位没有关系，盈利也应该是我和高某所有。”

        第二，二人投入巨大精力，未领取任何报酬。从购地、签约、施工到长达四年的诉讼，赵某斌、高某付出了常人难以想象的艰辛。其所抵扣的房款，实质上是对于项目盈利的分配，而非“挪用”。

        第三，项目尚未最终结算。直至案发，工程尚未完全结算，车库纠纷仍在诉讼中。所谓“欠款”性质未定，更遑论刑事犯罪。

（三）主体资格之辩：非“从事公务”，何来职务犯罪？

        贪污、挪用公款等职务犯罪的主体要求是“国家工作人员”或“受委托管理、经营国有财产的人员”，且行为必须与“公务”相关。

         在集资建房过程中，赵某斌、高某并非在执行单位公务，而是在组织一项民事合伙事务。其身份是项目发起人、组织者、执行者，而非代表单位从事公务的国家工作人员。因此，二人不具备职务犯罪的主体资格。

（四）整体性质之辩：民事行为还是刑事犯罪？

         纵观全案，赵某斌、高某的行为本质上是民事合伙建房，而非刑事犯罪：其一，初衷是解决职工住房困难，符合当时政策导向；其二，资金全部来自民间筹集，未动用公共财政；其三，项目风险由个人承担，收益用于平衡建设成本；虽有以单位名义对外销售的行为，但属于特定历史条件下的不规范操作，不宜以刑事犯罪论处。即便存在不规范之处，也应通过民事途径解决，而非动用刑事手段追究责任。若将此种行为定罪处罚，无异于“将民事纠纷刑事化”，违背刑法的谦抑性原则。

法律启示：集资建房中的风险防范

         结合本案，对于单位集资建房类项目，提出以下建议：

        （一）规范资金管理，集资款项应当设立专户管理，定期公示，避免个人账户收支。确有必要的，应当签订书面协议，明确资金性质和使用权限。

        （二）依法办理手续，即便以单位名义运作，也应当依法办理规划、施工、预售等许可手续，避免被认定为“非法经营”。

        （三）明确法律关系，集资建房涉及单位、职工、施工方等多方主体，应当通过书面协议明确各方权利义务，厘清是“单位行为”还是“个人行为”。

        （四）留存完整证据，所有资金往来、合同协议、会议记录等应当妥善保存，以备查证。财务账目应当规范清晰，避免“说不清、道不明”的局面。

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