北京绍智律师事务所
职务犯罪中犯罪主体的构成及定性：国家工作人员和非国家工作人员有何不同？
犯罪主体的构成是犯罪构成最主要的条件之一，在职务犯罪和经济犯罪辩护中，遇到若国有公司的下级公司再任命、派遣、委托等形式到下级公司的二级部门的业务负责人，该负责人是国家工作人员吗？该职务便利如何认定？
律师要做好职务犯罪经济犯罪辩护，准确把握无罪与有罪，此罪非它罪定性构成的关键之一是从主体上理清国家工作人员和非国家工作人员的法律含义，把控好不同主体的内涵和外延，是区分受贿等职务和渎职犯罪还是非国家工作人员受贿及职务侵占罪的关键。
对于国有公司，国有控股企业，医院和学校根据他们的财产占有份额，他们的二级部门业务负责人，如何定性？是国家工作人员还是非国家工作人员身份？他们在涉嫌受贿、贪污等职务犯罪时，因身份不同犯罪定性也就不同。其是否利用职务便利、是否属于公务、是否破坏市场资源配置的公平原则也是区分国家工作人员还是非国家工作人员的关键。根据其犯罪主体的不同，所引起的犯罪定性、量刑标准和刑罚结果和量刑标准也不同，这些问题的厘清，对执法的公正性会起到重大作用。但目前司法实践中，对于这个问题还存在很多认识上的争议，我们通过辩护的案例，试图区分清楚，以利于法律的正确实施。
基本案情
司某系博士，二级主任医师，是国家级有突出贡献中青年专家、某著名重点大学肝胆研究所所长，任三所重点大学的博士生导师，属于医学领域方面的杰出人才，擅长人工肝方面研究和治疗，是该地名医。从2019年年初到2021年12月份，司某涉嫌收受五家医疗耗材供应商、药品销售公司业务人员以会议费、培训费和旅差费的名义给予的现金共计人民币186.2万元。司某利用手中处方权，为以上人员在本医院购入医疗耗材和药品时，进行临床等方面的推荐，为他们提供了方便。公诉机关针对上述指控，向法院移送了司某在医院任职的证明，履历表、银行交易明细单等书证，以及行贿人的证言。起诉书认为，司某身为国家工作人员，接受医疗耗材商，药品销售公司的请托，收受他们186，2万好处费，该司某构成受贿罪，且数额巨大，涉嫌受贿罪，请法院追究其刑事责任，并依法判处。
法院判决
法院认为，被告人司某身为医疗机构中的医务人员，利用其开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；检察院指控罪名成立，法院予以支持。被告人主动交 代了监察机关尚未掌握的受贿事实，对其犯非国家工作人员受贿罪，认定为自首，且认罪认罚，依法可减轻处罚；归案后，被告人司某已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。经调查评估符合社区矫正条件，关于辩护人对其从轻处罚判处缓刑的相关辩护意见，予以采纳。根据被告人司某犯罪情节、性质及认罪、悔罪态度，结合司法机关调查评估意见，对其适用缓刑不致再危害社会，可以依法宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：判处被告人有期徒刑三年，缓期四年执行，并罚金人民币200000元（罚金已经缴纳）（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
律师观点
北京绍智律师事务所律师武绍智、武明阳认为：
一、依照刑法和有关司法解释，结合本案事实，司某的受贿性质是非国家人员受贿，而不是国家工作人员受贿，且应是单位受贿。
依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）的规定，司某不是国家工作人员。
二、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体
国有公司、企业改制为股份有限公司后。原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员外不以国家工作人员论。
由以上的法律解释的规定，司某不是国家工作人员。律师通过调查得知，虽然该医院是国有资产占有90%的股份，但司某不是医院的领导和负责人，他仅是医院一个业务科室的主任，是一个负责医疗事务的技术负责人，他手中也没有管理公共事务的权力，所以司某不是国家工作人员。
三、从非国家工作人员受贿罪立案标准之犯罪构成来分析本案
犯罪客体是国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度的保护。有关法律对这些单位的工作人员的职务活动作了规范，建立起一套明确的管理制度。相关人员受贿罪则是对这套管理制度的直接侵犯，从而产生公司、企业、事业单位等管理层的腐败，危害公司、企业、事业单位的根本利益，破坏正常的社会主义市场公平竞争的交易秩序。司某接受医药供应商的行贿，多用行贿人的耗材和药品就是破坏了这种市场公平竞争的市场秩序。
客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。利用职务上的便利是本罪在客观方面的重要因素，是指公司、企业以及事业单位、其他组织，后者如教育、科研、医疗、体育、出版等单位的工作人员利用本人组织、领导、监督、管理等职权以及利用与上述职权有关的便利条件的行为。索取他人财物是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利，主动向有求于行为人职务行为的请托人索要财物的行为。非法收受他人财物是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利，为请托人办事，接受请托人主动送给的财物。为他人谋取利益是指行为人索要或收受他人财物，利用职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益。该利益是合法还是非法，该利益是否已谋取到，均不影响本罪的成立。数额较大是指接受贿赂即财物的数额较大。接受了数额较大的贿赂，则构成该罪的既遂。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以公司、企业、其他单位人员受贿罪处罚。本案的犯罪事实，是普外科主任的司某收受和分配了这些受贿款。
司某作为医生，没有利用自己的业务科室副主任的职务，而是利用其作为医生拥有的处方权接受药品，耗材商的回扣行为，属于非国家工作人员受贿罪。符合《中华人民共和国刑法修正案（六）》关于对刑法第一百六十三条规定的犯罪构成要件的解释。首先，国有医院医生是不属于国家工作人员，但其符合《中华人民共和国刑法修正案（六）》关于刑法第一百六十三条中：“其他单位工作人员”的规定，其次，国有医院医生利用开处方之便，收受药商的回扣，符合非国家工作人员受贿罪的客观方面条件。最后，国有医院医生收受药品回扣的行为侵害了国有医院的正常管理活动，也破坏了市场经济的公平竞争规则，严重扰乱了正常的社会经济秩序，符合非国家工作人员受贿罪的客体要求。
根据以上法规的规定，司某的行为是因为在做医疗手术中，他的技术最精湛，使用的耗材也就多，是一种处方权的回扣，应依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条非国家工作人员受贿罪处罚。
综上所述，被告人身为医疗机构中的医务人员及科室业务负责人，利用其开处方的职务便利，非法收受医药产品销售方财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，但不是国家工作人员受贿罪，不符合刑法第九十三条的规定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，被告人有自首情节，退赔了全部受贿款，应从轻、减轻处罚。其又是著名医疗专家，给予他一定人身自由，可以为社会和广大患者更好地提供服务。
法院对司某判处缓刑，给他一个悔过自新、服务社会的机会，符合法律规定，也对社会有利。
法条链接
《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
司法解释
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（2010年11月26日 法发〔2010〕49号）
